L'articolo 9 del disegno di legge europea 2020, che inizia adesso l'iter parlamentare, contiene alcune nuove disposizioni in materia di appalti, volte a sanare tre dei punti della procedura d'infrazione 2018/2273 (punti 1.2.A, 1.3.B e 2.1), allo stadio di messa in mora complementare ex art. 258 TFUE.
Si ricorda che la Commissione europea ha ritenuto che l'articolo 80, comma 4, del codice appalti (d. lgs. 50/2016) - nella parte in cui impone alla stazione appaltante di escludere un operatore economico che abbia violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali solo se ciò sia stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo - non sia conforme all'articolo 38, paragrafo 5, secondo comma, della direttiva 2014/23/UE e all'articolo 57, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE in base alla quale le stazioni appaltanti devono avere la possibilità di escludere un operatore economico anche qualora la violazione dei suddetti obblighi possa essere comunque adeguatamente dimostrata, anche in assenza di una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo.
Pertanto, con il comma 1, lettera a), numero 2) dell'articolo 9 si interviene sull'articolo 80, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016 al fine di prevedere che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati. La possibilità data alla stazione appaltante è comunque limitata ai casi in cui il mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo del medesimo articolo 80. La disposizione prevede altresì che l'operatore economico non possa essere escluso quando abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia stato comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Con riferimento al secondo punto (1.3.B), la Commissione europea ha rilevato che l'articolo 105, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016 viola il principio di proporzionalità di cui all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l'articolo 71 della medesima direttiva, nella misura in cui obbliga gli offerenti ad indicare una terna di subappaltatori anche quando in realtà a detti offerenti occorrano meno di tre subappaltatori.
Pertanto, con il comma 1, lettera b), numero 3) dell'articolo 9 del disegno di legge, viene soppresso l'articolo 105, comma 6, del C.c.p, la cui efficacia è già stata sospesa dall'articolo 1, comma 18, secondo periodo, del decreto-legge n. 32/2019, fino al 31 dicembre 2020.
La soppressione dell'obbligo di indicare una terna di subappaltatori nei contratti di appalto o concessione fin dalla fase dell'offerta, comporta altresì la necessità di ulteriori interventi di coordinamento sugli articoli 80 (Motivi di esclusione) e 105 (Subappalto) del C.c.p.
In particolare, con il comma 1, lettera a), numero 1) dell'articolo 9 si interviene sui motivi di esclusione dalla gara previsti dall'articolo 80 C.c.p., prevedendo una modifica al comma 1 per effetto della quale non costituisce più motivo di esclusione dell'offerente il fatto che costui abbia proposto, in sede di gara, un subappaltatore privo dei requisiti di partecipazione, atteso che, in ogni caso, le verifiche sul possesso dei requisiti dei subappaltatori sono effettuate in sede di esecuzione del contratto, in occasione della richiesta di autorizzazione alla stazione appaltante da parte dell'appaltatore. Quest'ultima circostanza è assicurata dalle modifiche introdotte con il comma 1, lettera b), numero 1) dell'articolo 9, all'articolo 105, comma 4, lettera b), del C.c.p., secondo le quali il possesso dei requisiti di partecipazione in capo al subappaltatore diventa condizione necessaria, solo in fase di esecuzione del contratto, per il rilascio da parte della stazione appaltante dell'autorizzazione al subappalto. Di conseguenza, con il comma 1, lettera a), numero 3) dell'articolo 9 è stata prevista una norma di coordinamento relativa all'articolo 80, comma 5, C.c.p.
Inoltre, con la soppressione della lettera d), del comma 4, dell'articolo 105 del C.c.p., prevista dal comma 1, lettera b), numero 2), dell'articolo 9 il concorrente, non avendo più l'obbligo di indicare a chi avrà intenzione di affidare il subappalto in caso di aggiudicazione della stessa, non dovrà nemmeno più dimostrare, in sede di gara, l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 C.c.p., ferma restando la necessità di dimostrare, in sede di esecuzione del contratto, il possesso di tali requisiti in capo al subappaltatore al fine dello svolgimento del contratto di subappalto.
Analoga contestazione (2.1) è stata formulata dalla Commissione anche in merito alla previsione dell'indicazione obbligatoria della terna di subappaltatori nel settore delle concessioni ai sensi dell'articolo 174 del Ccp.
Pertanto, la lettera c), numero 1) dell'articolo 9 dispone la soppressione dell'obbligo imposto all'offerente di indicare una terna di subappaltatori, obbligo previsto dal terzo periodo, del comma 2, del citato articolo 174; la lettera c), numero 2) sostituisce il comma 3, dell'articolo 174 C.c.p., ponendo in capo all'affidatario l'onere di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 C.c.p.
La previsione di cui al comma 2 che sopprime il secondo periodo del comma 18, dell'articolo 1, del decreto-legge n. 32 del 2019 - il quale sospende fino al 31 dicembre 2020 l'applicazione del comma 6 dell'articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell'articolo 174 del codice dei contratti pubblici in materia di indicazione della terna di subappaltatori negli appalti e nelle concessioni - è stata prevista in coordinamento con la previsione contenuta al comma 1 che abroga le disposizioni del Codice dei contratti pubblici relativi alla medesima materia.
Il comma 3 dispone l'abrogazione dell'articolo 14, comma 2, del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale n. 192/2017, il quale prevede un limite massimo del trenta per cento per i subappalti dei contratti aggiudicati e da eseguire all'estero di cui all'articolo 1, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016. La disposizione, oltre ad essere più restrittiva rispetto alla disposizione legislativa sopravvenuta per il territorio nazionale, è in diretto contrasto con la recente pronuncia della Corte di giustizia dell'Unione Europea in materia di subappalto. Poiché il suddetto regolamento - applicabile solo a contratti di limitato impatto economico da eseguirsi in mercati diversi da quello italiano - si ispira ai principi della massima semplificazione e della minima regolazione, è sufficiente la mera abrogazione della norma regolamentare incompatibile con la disciplina europea e non è né necessaria né opportuna un'ulteriore regolazione di dettaglio, rimettendo invece ai singoli documenti di gara la valutazione in concreto di eventuali limiti al subappalto.
Il comma 4 disciplina l'ambito temporale di applicazione delle norme previste nell'articolo 9, prevedendo che il nuovo regime si applichi alle procedure ad evidenza pubblica i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché alle procedure senza pubblicazione di bandi, in cui alla medesima data non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi. (A.M.)
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