Con un comunicato stampa diramato oggi il Presidente dell'OICE Gabriele Scicolone ha espresso profondo dissenso e sconcerto per i contenuti della pronuncia di Stato che, con la sentenza del 3 ottobre 2017 n. 4614 della quinta sezione (Presidente Giuseppe Severini, estensore Stefano Fantini), ha ammesso la legittimità di un bando di gara del comune di Catanzaro per la redazione del piano strutturale della città posto in gara al compenso simbolico di un euro e con un rimborso spese di 250.000 euro.
All'epoca l'OICE aveva denunciato la vicenda con un comunicato (26.10.2016) e ne aveva interessato, con una lettera, anche l'Autorità nazionale Anti corruzione. Successivamente il Tar Calabria aveva ritenuto illegittimo il bando.
Adesso il Consiglio di Stato ha ribaltato il pronunciamento di primo grado del Tar Calabria, mettendo in discussione l'equivalenza tra onerosità del contratto e serietà dell'offerta, che è invece propria del "mondo interprivato" ed è stata mutuata in questi termini dal legislatore europeo nel nostro codice appalti. "La caratterizzazione di "onerosità" - si legge nella sentenza - sembra muovere dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell'appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell'offerta, e l'inerente affidabilità dell'offerente nell'esecuzione della prestazione contrattuale. Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell'affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione". Invece, dice la sentenza "una lettura sistematica delle previsioni ricordate, con considerazione degli interessi pubblici immanenti al contratto pubblico e alle esigenze che lo muovono, induce a ritenere che l'espressione "contratti a titolo oneroso" può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all'accezione tradizionale e propria del mondo interprivato".
L'Amministrazione può quindi accettare anche una prestazione gratuita perché "la garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto".
A fondamento della tesi i giudici richiamano la possibilità di partecipare alle gare data a soggetti del terzo settore, "per loro natura prive di finalità lucrative", elemento che "dimostra che l'utile finanziario in realtà non è considerato elemento indispensabile dal diritto vivente dei contratti pubblici". Infine si evidenzia che pur con la gratuità del compenso, "l'aspirante contraente" può anche trarre vantaggio "non già da un'utilità economica, ma solo da un'utilità finanziaria: perché l'utilità economica si sposta su leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore".
In sostanza il contratto a prestazione corrispettive civilistico, nell'ambito dei rapporti pubblici, cambierebbe veste - secondo la sentenza di Palazzo Spada: "conseguenza di una tale considerazione è la preferenza, nell'ordinamento dei contratti pubblici, per un'accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell'espressione «contratti a titolo oneroso», tale da dare spazio all'ammissibilità di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall'effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un'utilità economica lecita e autonoma, quand'anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall'Amministrazione appaltante". (A.M.).
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